关于广告绝对化用语的几点思考刘浩新广告法颁布实施一年多来，人们对于使用绝对化用语的关注一直高烧不退，原因何在？是否不论什么情况，绝对化用语一律禁止使用？广告的真实性和绝对化用语之间的冲突何者为先，如何取舍？笔者试图回答这些问题，并向各位专家学者讨教。一、对广告绝对化用语的关注为什么一直高烧不退？新广告法第九条明确规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，根据立法技术规范和通常的理解，这里的列举属于不完全列举，也就是说，禁用的绝对化用语并不限于这三个，还应包括“第一”等类似词汇，关于这一点，新广告法与旧广告法的有关规定并无二致，只是加了几个双引号而已，那么，是这几个双引号引起了人们的关注吗？非也。通过对比，可以发现，对于违反上述禁止性规定的法律责任，新法较旧法在行政处罚的力度上明显加大，最明显的变化当属罚款的数额，旧法规定的罚款额度是广告费一倍以上五倍以下，罚款计算方法是比例罚；新法规定的罚款额度是二十万元以上一百万元以下，罚款计算方法是定额罚，而不考虑广告费用的多少。根据新法的规定，即使广告费用很少，但只要违反了广告绝对化用语的禁止性规定，就会面临高额的罚款，所谓史上最严的广告法由此可见一斑。我想，这起点二十万、高达一百万的高额罚款恐怕才是引起执法者、广告主、广告经营者、广告发布者以及社会特别是职业举报人高度关注的根本原因吧！因为，无论对哪一方，都可以说是利益攸关，况且认定违反广告绝对化用语规定相对容易，证据也好收集。二、对广告不得使用绝对化用语应该怎样理解？是否不论什么情况，绝对化用语一律禁止使用？广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，对这句话应该怎样理解？要理解这句话，我们首先必须准确把握广告的含义。新广告法没有直接定义什么是广告，但划定了一个适用范围：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。通过广告法这个适用范围的规定，我们可以知道，广告是一种商业活动，这个商业活动的核心是直接或者间接地推销商品或者服务，那么，不得使用绝对化用语限定的范围到底是整个广告活动，还是应仅限于直接或者间接地推销商品或者服务的具体表述？换句话说，是广告活动中绝对禁止使用绝对化用语，还是仅禁止用绝对化用语来修饰、限定所推销的商品或者服务？我们姑且将这两种理解称作广义的限制和狭义的限制。要确定是广义的限制还是狭义的限制，不能无视广告法对绝对化用语做出禁用规定的两个主要原因：一是防止误导消费者，二是防止诋毁竞争对手、造成恶性竞争、扰乱市场竞争秩序。比如，一广告主说：“我们的企业位于国家级开发区内”，另一广告主说：“我公司产品质量全国第一”，哪个会误导消费者并诋毁竞争对手、造成恶性竞争、扰乱市场竞争秩序？很显然是后者，可见，从合立法目的性解释角度看，对广告绝对化用语的禁止性规定应作狭义理解，即禁止使用以所推销商品或服务为直接指向的绝对化用语，在其他与所涉商品、服务没有必然联系的场合，可以适当使用绝对化用语。这些情况包括但不仅限于： 一是绝对化用语的指向是时间、地点，如：“本公司位于国家级开发区内”，“本公司是国内第一家上市公司”，前提是广告主要对真实性负责；二是表示市场主体的经营理念，如：本公司秉持“顾客第一、信誉至上”的经营理念，这种理念每个市场主体均可秉持，不涉及谁伤害谁的问题；三是表示市场主体的追求目标：如“争创行业排头兵”等，这表示未来的努力方向，不涉及对现在处于行业排头兵地位的市场主体的诋毁；四是对注册商标的宣传，如“天下第一碗®”等，强调必须是注册商标，因为注册商标专用权受法律保护，本身具有排他性特点，且要注明注册标志“®”。三、对以所推销商品或服务为直接指向的绝对化用语是否可以有条件的允许使用？广告的真实性和绝对化用语之间的冲突何者为先，如何取舍？以所推销商品或服务为直接指向，概括、笼统地、不加限制地使用绝对化用语，比如“本公司产品市场占有率全国第一”，显然违反广告法第九条关于广告禁止使用绝对化用语的规定，因为，运动是绝对的，即使曾经是事实，做广告时未必还是事实，在广告中这样使用绝对化用语，的确容易误导消费者，也容易引发不正当竞争，关于这一点，业界和监管部门有明确的共识。今天我想与大家重点讨论的是，运动固然是绝对的，但也有相对的静止，对于诸如“2015年度本公司产品市场占有率全国第一”、“本校2015年一本上线率90%，位列全省第一”这种具体地、限定时间段、限定区域并有证据支持的有条件的使用绝对化用语是否应该允许？简言之，真实有条件地使用绝对化用于是否合法？我想，作为一名广告实务工作者，我们有义务来回答这个问题，以便大家明白政策的界限在哪里。首先，让我们来看广告法的有关规定。第四条规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”第十一条第二款规定“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”第九条规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”“最佳”等用语。接下来，让我们来分析上述条文之间的关系。第四条和第十一条第二款都是讲广告要确保真实性。广告的真实性问题，可以说是广告的生命线，涉及消费者的知情权，从法的价值的角度来看，真实性问题反映的价值取向是“正义”。第九条规定的有关内容反映的价值取向属于“秩序”。根据法的价值冲突解决原则，正义的价值位阶高于秩序，因此，我认为，广告的真实性和绝对化用语之间的冲突应该坚持真实性优先，即在保证真实性的前提下，可以有条件地使用绝对化用语。还广告主以真实性前提下的广告宣传权，无疑还实现了法的最高价值即自由。同时，从秩序的角度看，在保证真实性的前提下，允许有条件地使用绝对化用语，有利于树立正确的导向，激励市场主体争先创优意识，形成靠真本事良性竞争的市场氛围。最后，再来看看国外立法例给我们的启示。刘双舟教授编著的广告法释义提到，《加拿大广告准则》规定，使用最高级形容词应尽可能具体，以便拿出足够证据，如果最高级形容词无法证明，就不应该使用。再比如《英国广告活动准则》在有关比较性广告的条款中规定，使用“最优秀”等用语时应当真实反映该产品的质量并提供证据。他山之石，是否可以攻玉？综上，笔者以为，忽略广告的真实性，一律不准使用绝对化用语，看似公平正义，实则对好的市场主体并不公平，应当在确保真实性的前提下，给他们以有条件使用绝对化用语的权利以激发市场活力和正能量，当然，我们要加强监管，对从事虚假违法广告宣传者必须予以严厉打击！以上实乃个人观点，仅供学术研讨，并不构成对广告市场主体的业务指导，特此声明。（河北省工商局广告处刘浩）